Septembre 2007

Principe
Dérogations
Les sanctions
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L’emploi des salariés dans des établissements industriels et commerciaux n’est pas autorisé le dimanche. Toutefois, il existe des dérogations.

Principe

Le code du travail – actuellement en cours de recodification – pose les principes suivants concernant le repos hebdomadaire :

• Il est interdit d’employer un salarié plus de six jours par semaine, article L221-2 ;
• Le repos hebdomadaire doit être au minimum de vingt-quatre heures consécutives, auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, à savoir onze heures consécutives au minimum, article L221-4 ;
• Le repos hebdomadaire doit être octroyé le dimanche, article L221-5. Le repos dominical constitue donc le principe légal.

Attention : Même avec l’accord du salarié, l’employeur ne peut déroger à ce principe, un tel accord ne figurant pas parmi les exceptions prévues par le code du travail.

L’ouverture d’un magasin, le dimanche, n’est pas prohibé dès lors que seuls l’employeur et les membres de sa famille travaillent, à moins que ces derniers soient salariés. Toutefois, si un arrêté préfectoral de fermeture est pris sur le fondement de l’article L221-17 du Code du Travail (accord pour que le repos hebdomadaire d’une profession soit donné à l’ensemble de la branche d’activité) tout le secteur professionnel concerné devra fermer le dimanche et ce même si les établissements n’emploient pas de salariés.

Le repos dominical fait partie des obligations légales à la charge de l’employeur, néanmoins, des dérogations sont possibles.


Dérogations

Dérogations définies par le Code du Travail 

Certaines activités bénéficient, de par leur nature, d’une dérogation de droit au repos dominical. Pour ces activités, l’employeur n’a donc a recueillir aucune autorisation préalable pour pouvoir ouvrir le dimanche (articles L221-9 ; L221-10 ; R221-4 et R221-4-1 du Code du Travail). Ces entreprises peuvent donc accorder un repos hebdomadaire par roulement, à condition bien sûr qu’aucun arrêté préfectoral ne leur impose une fermeture le dimanche.

Sont concernés par ces dérogations, principalement les établissements suivants :

• Les établissements qui exercent à titre exclusif ou principal la vente de denrées alimentaires au détail peuvent employer des salariés le dimanche matin jusqu’à midi, et ce quel que soit leur taille ;
• Les établissements qui ne peuvent interrompre leurs travaux pour des raisons techniques ;
• Les établissements dont l’ouverture est nécessaire à une vie sociale et économiqueminimale.

Remarque : Le décret n°2005-906 du 2 août 2005 (article 1 er) et celui numéroté 2007-353 du 17 mars 2007 (article 2) ont modifié l’article R.221-4-1 du code du travail, afin d’étendre la liste des activités admises à accorder le repos hebdomadaire par roulement. Les nouvelles activités visées sont notamment :

• Les services rendus aux personnes physiques à leur domicile par des associations ou des entreprises ayant fait l’objet d’un agrément de l’Etat ou d’une collectivité territoriale qui procèdent à l’embauche de travailleurs pour les mettre à disposition de ces personnes physiques
• Les entreprises et services de maintenance, mais pour les activités spécifiées à l’article R.221-4-1 (exemples : travaux de dépannage d’appareils et d’installations domestiques à usage quotidien)
• Les promoteurs et agences immobilières, mais uniquement pour les activités spécifiées
• Les jardineries et graineteries
• Les foires et salons régulièrement déclarés, congrès, colloques et séminaires, pour les activités spécifiées.

Attention : Sont concernées par ces dérogations, les entreprises dont l’activité principale est visée par les textes de loi. Le caractère principale d’une activité s’apprécie au regard de plusieurs critères tels que notamment : le chiffre d’affaires, les effectifs employés, les surfaces occupées.

Dérogations préfectorales

Un arrêté préfectoral peut interdire l’ouverture les dimanches ou préciser les dimanches pour lesquels l’ouverture est possible.

• Dérogation à la demande d’une entreprise  

• Deux conditions alternatives  (article L.221-6 du code du travail) :

Une dérogation peut être accordée par le préfet lorsque l’entreprise qui en fait la demande peut démontrer que le repos le dimanche de tout son personnel, serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de l’établissement.

Le préjudice au public correspond à l’impossibilité de bénéficier le dimanche, de services correspondant à des activités familiales ou de loisirs qui ne peuvent être différées à un autre jour de la semaine pour la majorité de la population. Pour apprécier le préjudice, il convient de tenir compte de la nature de l’activité exercée ou des produits vendus (selon leur plus ou moins grande utilité), ainsi que de la nature de la clientèle.

L’atteinte au fonctionnement normal de l’entreprise est liée à l’activité exercée et doit remettre en cause la survie de l’entreprise.

• Procédure :

La demande de dérogation doit être déposée auprès du préfet qui dispose d’un pouvoir d’appréciation pour l’accorder ou la refuser, après consultation pour avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d’industrie et des syndicats d’employeurs et de travailleurs intéressés de la commune. Dans l’instruction des demandes, le préfet peut faire appel à la direction départementale du travail.

Ces différents avis doivent être donnés sous un mois, puis le Préfet rendra un arrêté motivé sous huit jours à compter de la réception des avis des différentes instances concernées.

La dérogation est accordée à titre individuel pour une durée limitée(un an, quelques mois ou plusieurs dimanches dans l’année) toutefois, elle peut être étendue aux entreprises de la même localité exerçant la même activité et s’adressant à la même clientèle.

• Dérogation à la demande du conseil municipal

Une dérogation est toujours accordée à titre individuel et pour une durée limitée.

• Trois conditions cumulatives  (L.221-8-1 du code du travail):

- L’établissement doit être situé dans une zone touristique ou thermale, soit dans une zone touristique d’affluence touristique exceptionnelle, soit dans une zone d’animation culturelle permanente. Toutes ces zones sont déterminées par arrêté préfectoral.
- L’activité principale de l’établissement doit être la vente au détail de biens ou services destinés à faciliter l’accueil du public ou ses activité de détente ou de loisir d’ordre sportif, récréatif ou culturel
- Le préfet doit avoir accordé à cet établissement une dérogation individuelle et temporaire au repos dominical des salariés.

La liste des communes touristiques ou thermales concernées est établie par le Préfet sur demande des conseils municipaux et après consultation du comité départemental du tourisme, lequel dispose alors du délai d’un mois pour répondre.

Pour les autres zones touristiques (zone touristique d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente) la liste est délimitée par arrêté motivé du Préfet pris sur proposition du conseil municipal.

• Procédure :
  - La demande doit être déposée auprès du Préfet par l’entreprise qui souhaite obtenir la dérogation ; elle devra fournir à l’appui de sa requête, les éléments de nature à prouver la réalité de l’activité exercée et ses liens avec les besoins du public ;
  - Le Préfet dispose d’un pouvoir d’appréciation pour l’accorder ou la refuser et ce après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d’industrie et des syndicats d’employeurs et des salariés intéressés de la commune.
  - L’arrêté doit être motivé, à défaut un recours devant la juridiction administrative est possible.

• Dérogations exceptionnelles prises par arrêté municipal : 5 dimanches par an  

Un arrêté municipal peut accorder une autorisation exceptionnelle d’ouverture pour un maximum de cinq dimanches par an et ce pour les établissements de commerce de détail où le repos dominical est de rigueur (article L221-19 du Code du Travail), après avis des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressés.

A défaut de convention collective plus favorable, le code du travail rappelle que dans ce cas de figure, chaque salarié doit bénéficier d’un repos compensateur et d’une majoration de salaire égale au trentième de son traitement mensuel ou à la valeur d’une journée de travail si l’intéressé est payé à la journée. L’employeur doit donc préalablement à la demande de dérogation, consulter le comité d’entreprise (ou à défaut les délégués du personnel) afin de l’informer de la mise en œuvre de la dérogation.

Attention  : Hormis ce cas particulier des commerces de détail non alimentaires pour lesquels est prévue une majoration de salaire en cas de travail le dimanche, et sauf dispositions contraires prévues dans la convention collective, la loi n’a fixé aucun tarif particulier pour les heures travaillées le dimanche. Celles-ci doivent donc être payées comme des heures « normales » et ne seront rétribuées comme heures supplémentaires que dans la mesure où elles s’ajouteraient à la durée légale du travail.

Procédure :

• Une demande auprès du maire de la commune de situation des commerces, doit être adressée par les commerçants concernés ;
• Le maire dispose d’un entier pouvoir d’appréciation pour accorder ou refuser cette dérogation, et ce après avis des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressés.

La dérogation est accordée de façon collective, par branche de commerce de détail.

Attention  : s’il existe un arrêté préfectoral de fermeture le dimanche pour les établissements d’une branche particulière, aucune dérogation ne peut être accordée.

• Dérogations exceptionnelles accordées par l’inspecteur du travail 

En l’absence de convention ou d’accord collectif, l’inspecteur du travail peut, dans des conditions particulières, autoriser dans le secteur de l’industrie (dans le cadre d’équipe de suppléance, article L221-5-1), à donner le repos hebdomadaire un jour autre que le dimanche, et ce afin d’assurer une meilleure utilisation des équipements de production et le maintien ou l’accroissement des emplois.

• Procédure :
  - L’employeur, après avis des représentants du personnel, adresse sa demande à l’inspecteur du travail ;
  - Ce dernier dispose alors de trente jours à compter de la date de réception de la demande pour faire connaître sa décision susceptible de recours.

Les sanctions

A – Sanctions civiles 

L’entreprise qui ouvre le dimanche sans avoir obtenu de dérogation peut être condamnée à des dommages et intérêts dans le cadre d’une action judiciaire en concurrence illicite ou déloyale. L’action du salarié tendant au paiement de la rémunération qu’il aurait dû percevoir pour les jours de repos non pris, est prescrite au terme de 5 ans.

B – Sanctions pénales 

L’emploi de salariés le dimanche en dehors de toute dérogation constitue une contravention de 5 ème classe (article 131-13 du code pénal), soit 1 500 euros au plus, montant qui peut être porté à 3 000 euros en cas de récidive. En cas de pluralité de contraventions, l’amende appliquée autant de fois qu’il y a d’infractions commises et de salariés concernés.

Remarque : Si l’employeur n’a pas respecté à la fois l’arrêté préfectoral et les dispositions du code du travail, c’est l’infraction à l’arrêté préfectoral qui s’applique. Les peines ne se cumulent pas lorsqu’elles procèdent d’un fait unique.

C – Mesures conservatoires 

Le juge des référés peut être saisi lorsqu’une entreprise ne respecte pas le principe du repos dominical :

• soit par un syndicat de salariés ou d’employeurs,
• soit par l’inspection du travail.

Le président du Tribunal de Grande Instance peut ordonner la fermeture de l’entreprise contrevenante pour le dimanche en question et peut assortir sa décision d’une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor Public.

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• Toute opération d’ouverture le dimanche sans autorisation est passible d’une amende de 37.500 euros, avec un maximum pouvant être porté à 50 % du montant des dépenses consacrées à la publicité illégale   (article L.121-15 alinéas 5 et 6 du code de la consommation).

• Le tribunal peut ordonner la cessation de la publicité interdite aux frais des personnes condamnées.