Septembre 2007

La location-gérance ou gérance libre est un « contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal, en concède partiellement ou totalement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls » (article L144-1 al 1 du code de commerce).

Le gérant exploite librement ce fonds à ses risques et périls et verse un loyer déterminé appelé « redevance » (montant librement fixé par les parties, fixe ou proportionnel au chiffre d’affaires ou au bénéfice) mais ne devient pas propriétaire du fonds de commerce.

Cas d'interdiction ou d'autorisation
Conditions
Rédaction et contenu du contrat
Formalités
Responsabilités
Fin du contrat

Cas d'interdiction ou d'autorisation

Pour certaines activités réglementées, la location-gérance du fonds de commerce est interdite ex. une officine de pharmacie ne peut en principe pas être mise en location-gérance, même au profit d’un autre pharmacien (L.5125-17 du code de la santé publique).
Pour d’autres activités, la location-gérance est soumise à une autorisation :

L’exigence d’une autorisation préalable peut dépendre de la nature de l’activité.
Exemples : La mise en location-gérance d’une entreprise de spectacle nécessite une autorisation ministérielle ; la mise en location-gérance d’une activité de location de véhicules industriels est soumise à une autorisation administrative.

La nécessité d’une obligation peut également résulter de la rédaction d’un bail commercial.
En effet, le bail commercial est une location de murs alors que la location-gérance est une location de fonds de commerce. Lorsque le propriétaire du fonds de commerce n’est pas également propriétaire des murs, il devra conférer au locataire gérant la possibilité d’exploiter son fonds mais également de louer les murs. Le propriétaire du fonds de commerce sera alors tenu de consulter son bail commercialafin de s’assurer que celui-ci ne contient aucune clause lui interdisant de mettre son fonds en la location-gérance.

Conditions

- Le loueur , personne physique ou personne morale, doit avoir exploité le fonds mis en location gérance pendant deux ans au moins (article L.144-3 du code de commerce).
Remarque : Le conjoint attributaire du fonds, à la suite de la dissolution du régime matrimonial (décès, séparation de corps ou divorce) peut le donner, sans délai, en location gérance, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime ou son partage (article10 de l’ordonnance n°2004-274 du 25 mars 2004).
S’agissant des époux mariés sous le régime de la communauté et si le fonds est un bien commun, chacun peut en principe agir seul pour mettre le fonds en location gérance (article 1424 du code civil). Cependant, si le conjoint du titulaire du fonds participe à l’activité professionnelle « en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise », ce titulaire ne pourra pas donner le fonds en location gérance sans l’accord exprès de son conjoint (article L.121-5 du code de commerce).

- Le locataire gérant doit avoir la capacité d’exercer le commerce et s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés.
Il doit exploiter le fonds selon sa destination sans y adjoindre une activité nouvelle (sauf autorisation expresse dans le contrat).

Rédaction et contenu du contrat

- Le contrat peut être à durée déterminée ou indéterminée, établi par acte sous seing privé (c'est-à-dire un document rédigé par un particulier et signé par les parties sans l’intervention d’un officier public) ou par acte notarié.

- Le locataire gérant doit respecter les clauses du bail des locaux et user de la chose louée en bon père de famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail (c'est-à-dire n’exercer que la ou les activité(s) autorisée(s) dans le bail).

Attention : Il n’a pas automatiquement droit au renouvellement du bail puisque ce renouvellement appartient au propriétaire du fonds. Une conséquence pratique à ce constat :  le locataire gérant devra être particulièrement attentif au contenu du bail commercial, car si ce dernier arrive à expiration avant l’échéance du contrat de location-gérance, le locataire gérant aura tout intérêt à exiger du loueur du fonds une extension de la garantie d’éviction pour le cas où le bailleur refuserait de renouveler le bail.

- Le loueur a l’obligation de fournir au gérant la jouissance paisible du fonds comme tout bailleur, il doit délivrer et entretenir la chose louée.

Formalités

Le propriétaire du fonds doit procéder à une inscription modificative ou radiation auprès du Centre de formalités des entreprises compétent.

Attention : Le loueur a un intérêt pratique à demander sa radiation dans la mesure où cette dernière lui permet d’opposer la cessation d’activité aux tiers et donc d’échapper aux actions en responsabilité dont le locataire gérant peut faire l’objet. En effet, le loueur non radié reste responsable des obligations contractées par le locataire gérant en vertu de la règle stipulée à l’article L.123-8 alinéa 2 du code de commerce.

1 - Le locataire gérant doit demander son immatriculation. L’activité peut être exercée sous la forme d’une entreprise individuelle ou d’une société. Le commerçant doit veiller aux règles relatives à la forme de la société choisie.

2 - Le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours suivant la date de la signature du contrat.

Attention : Le loueur a intérêt a procéder rapidement à cette publication du contrat dans un journal d’annonces légales puisque cette dernière constituera le point de départ de différents délais et notamment du délai de 6 mois mentionné ci-dessous et pendant lequel le loueur sera solidaire du locataire gérant concernant les dettes.

Responsabilités

- A partir de cette publicité, et pendant un délai de 6 mois, le loueur est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds. La garantie légale étant solidaire, le créancier peut après mise en demeure infructueuse du débiteur, se faire payer par le loueur, même non commerçant (article L.144-7 du code de commerce).

Attention  : Au terme d’un arrêt rendu en 1999, la Cour de cassation a affirmé pour la première fois que « pour l’application de ce texte -l’article L.144-7-(…) il suffit que les dettes impayées aient été nécessaires à l’exploitation du fonds donné en location-gérance … ». Peu importe donc la nature juridique, contractuelle, délictuelle ou légale, ayant donné naissance aux dettes !
Exemples : les retraites complémentaires des salariés qui ont une origine légale.

- Pendant toute la durée de la location-gérance, le loueur est solidairement responsable avec le locataire gérant des impôts directs établis en raison de l’exploitation du fonds (article L.144-7 du code de commerce). Les impôts indirects ne sont pas garantis comme la TVA.
Remarque   : La limite des 6 mois ne joue donc pas pour cette catégorie de dette.

- Les créanciers du loueur, dont les dettes sont afférentes à l’exploitation du fonds sont en droit de demander au Tribunal de Commerce, de les déclarer immédiatement exigibles si la mise en location gérance met en péril leur recouvrement. Cette règle vaut pour les dettes privilégiées : nantissement sur fonds de commerce …

Fin du contrat

Le contrat de location-gérance peut prendre fin :

- au terme initialement prévu pour le contrat à durée déterminée,
- par la volonté de l’une des parties dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, c'est-à-dire les causes de terminaison prévues dans le contrat,
- par la résiliation amiable ou judiciaire si loueur ou locataire gérant ne respecte pas ses obligations,
- par l’impossibilité pour le locataire gérant d’exploiter le fonds (ex : décès, incapacité, incompatibilité, déchéance comme la faillite personnelle).

Le locataire doit restituer tous les éléments du fonds au propriétaire.

Le loueur doit restituer la caution si le locataire a entièrement respecté ses obligations.

Le loueur n’est pas, en principe, engagé par les contrats conclus par le gérant, il doit toutefois poursuivre les contrats de travail.

La fin de la location-gérance doit être publiée dans les 15 jours dans un journal d’annonces légales.
Si elle entraîne la cessation d’activité du locataire gérant, il doit demander dans le délai d’un mois à compter de la cessation de son activité, sa radiation du Registre du commerce et des Sociétés.
Le loueur et le locataire gérant doivent procéder à une déclaration auprès du Centre de formalités des entreprises compétent (radiation ou modification).
Les dettes du locataire gérant afférentes à l’exploitation et contractées pendant la gérance du fonds deviennent immédiatement exigibles.